A maioria dos concursos públicos estipulam nos editais uma quantidade específica de vagas para determinados cargos públicos. Porém, quando o concurso é homologado após todas as fases (prova objetiva, redação, teste de aptidão física, teste psicotécnico, avaliação de títulos etc.) a lista com os aprovados ultrapassa o número de vagas previsto no edital, estes são chamados de cadastro de reserva.

Aquele que foi aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital tem direito subjetivo à nomeação, ou seja, possui o direito líquido e certo de requerer sua nomeação, sendo que sua convocação deve ser realizada até o último dia de validade do prazo improrrogável pela Administração Pública. Se esta não ocorrer, o candidato poderá exigir judicialmente sua nomeação e posse para o cargo no qual logrou êxito na aprovação.

Em relação aquele que foi aprovado fora do número de vagas, chamado de cadastro de reserva, o entendimento pacífico dos tribunais superiores é no sentido de haver apenas uma expectativa à nomeação, não correspondendo, portanto, ao direito líquido e certo de se exigir a sua nomeação.

No entanto, ocorrendo algumas situações específicas descritas a seguir, aquela expectativa à nomeação poderá ser convertida em direito subjetivo à nomeação, pela via judicial, declarando, por conseguinte, o direito do aprovado ter a sua nomeação e posse concretizados para o respectivo cargo aprovado, mesmo que sua aprovação tenha sido no cadastro de reserva.

De qualquer forma é admissível a possibilidade de serem nomeados candidatos em número acima do previsto no Edital, para atender às necessidades da Administração Pública. Se assim não fosse, poderia ocorrer a hipótese absurda de, após a realização do certame, vir a Administração Pública a necessitar de mais pessoal para atender às exigências do serviço e, no entanto, ficar impedida pela limitação do Edital.

É preciso analisar algumas hipóteses em que o cadastro de reserva passa a ter direito a requerer sua nomeação.

Os candidatos aprovados em concurso público têm expectativa de direito à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. A recusa da Administração em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, o que normalmente não acontece.

É importante ressaltar que essa expectativa de direito se transforma em direito subjetivo se ficar demonstrada a necessidade do serviço pela contratação temporária de servidores para as mesmas atribuições do cargo posto em concursos.

Exemplo: supondo que seja realizado um concurso público para policiais militares de um determinado Estado, onde consta no Edital a previsão para 400 vagas, com a validade do certame de 2 anos podendo ser prorrogado por igual período. Se forem realizadas todas as convocações no primeiro ano, e no ano subsequente o respectivo governo contratar temporários para exercerem a mesma atividade, aqueles que estão no cadastro de reserva passa a ter direito a nomeação e o podem requerer por vias judiciais, devido a preterição por estarem aprovados no referido concurso público.

Outra hipótese que o cadastro poderá ter direito a nomeação, é quando candidatos em colocação imediatamente anterior à do aprovado não terem tomado posse, apesar de nomeados, confere a este, por consequência, o direito líquido e certo à nomeação, porquanto subsequente na ordem de classificação. Exemplo: concurso com previsão para 30 vagas, onde todos estes são nomeados, havendo desistência de 5 deles, os aprovados até a posição 35º (trigésimo quinto) passa a ter direito a nomeação.

Em suma, o candidato classificado no cadastro de reserva possui mera expectativa à nomeação. Entretanto, a referida situação pode transformar-se em direito líquido e certo à nomeação e à posse, desde que configuradas as seguintes situações:

1. a) preenchimento sem observância da classificação em detrimento do candidato aprovado, conforme Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal (Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.);
2. b) abertura de novo concurso para preenchimento do cargo, existindo ainda candidatos aprovados do certame anterior;
3. c) contratação de servidores temporários ou comissionados para ocuparem o cargo vago, em detrimento do direito do candidato aprovado em concurso público e
4. d) comprovação do surgimento de cargos vagos, em decorrência de desistência de candidatos, exoneração, aposentadoria e remoção de servidores.

Em que pese haja os entendimentos dos tribunais superiores relatados acima, cada situação concreta deve ter um tratamento particularizado. Por isso, recomenda-se a procura de profissional adequado para emitir parecer específico quanto as reais possibilidades nos casos concretos relativos aos direitos do cadastro de reserva.

Portanto, pode-se concluir que o candidato aprovado em concursos públicos, ainda que seja no cadastro de reserva, é possível requerer sua nomeação pela via judicial desde que ocorra alguma das hipóteses retro citadas. No entanto, é importante ressaltar que, cada caso tem que ser verificado na sua peculiaridade a fim de realmente se constatar o seu direito líquido e certo pela nomeação ao cargo pleiteado.

(Dr. Agnaldo Bastos, advogado especialista em direito público, atuante em causas envolvendo concursos públicos, agentes públicos e licitações).