Todos esperam que não seja necessário, mas está se tornando cada vez mais comum dar entrada no mandado de segurança no concurso público. Essa é a principal forma de garantir seus direitos.
Infelizmente, a luta pela aprovação em um concurso não se limita apenas às horas de estudo em preparação para o concurso. De um tempo para cá, mesmo tendo uma preparação exemplar, muitos candidatos estão precisando entrar com mandado de segurança para garantir seus direitos no processo de classificação.
Se você sofreu com alguma violação de direitos ou até mesmo outras formas de injustiça, a solução está no mandado de segredo no concurso público. Continue lendo.
O que é o mandado de segurança no concurso público?
O mandado de segurança é uma ação judicial para proteger os direitos das pessoas em relação à administração pública.
Em uma definição mais técnica, o mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil, com previsão na Constituição Federal e regras da Lei nº 12.016/2009.
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Portanto, o mandado de segurança serve para proteger o seu direito:
- líquido e certo;
- que não pode ser obtido por habeas corpus ou habeas data;
- se houver violação ou justo receio de violação de direito, por ação ou omissão, ato ilegal ou em abuso de poder de autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.
Um mandado de segurança não é o meio adequado dos seguintes casos:
- em relação a ato em que é possível entrar com recurso administrativo com efeito suspensivo;
- em razão de decisão transitada em julgado;
- contra decisão judicial passível de recurso com efeito suspensivo.
Entendo que são questões muito técnicas, mas essenciais para você entender toda a trajetória que precisamos percorrer nos casos em que o seu direito seja desrespeitado.
O mandado de segurança existe no Brasil desde a Constituição de 1934, e foi regulado pela Lei acima citada.
Quando é possível iniciar o mandado de segurança em concurso público?
É comum falarmos iniciar ou entrar com ação judicial. No caso do mandado de segurança, falamos impetrar o mandado de segurança (ou MS).
No caso do concurso público, pode impetrar o mandado de segurança para contestar decisões e atos do poder público.
A seguir temos alguns exemplos comuns de situações em que há possibilidade de impetrar um mandado de segurança impetrado nos concursos públicos:
- Quando o candidato alcançar a aprovação dentro das vagas disponíveis e tem seu ingresso impedido devido ao uso de tatuagens;
- Quando ocorrer algum erro no material ou até falta dele, porque a necessidade do mesmo não estava listada no edital do certame;
- Nos casos em que há mais de uma alternativa correta em uma determinada questão.
De maneira geral, qualquer um desses impedimentos pode ocorrer durante as fases de avaliação do concurso. É comum que os casos das tatuagens ocorram muito mais em certames militares, como os da polícia, exército e demais forças.
No entanto, os tribunais estão mudando essa interpretação e considerando que, se a tatuagem não faz menção ao terrorrismo ou sua imagem não depõe contra a instituição militar, ela não impede a posse do candidato.
Além desses em específico, há muitos casos em que cabe o mandado de segurança no concurso público. A seguir vou citar as duas situações mais comuns, acompanhe a leitura.
Aprovação dentro do número de vagas
Inclusive, o MS é bastante usado para obrigar a administração pública a fazer a nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação, ou seja, é líquido e certo.
Veja o acórdão do STF
- Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
- A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
- Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE 227480/RJ, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 1ª TURMA, STF, julgado em 16/09/2008, publicado em 21/08/2009)
Então, o órgão ou empresa pública tem o dever de fazer a nomeação dos aprovados dentro do número de vagas; exceto se o órgão ou empresa pública provar uma situação excepcional para a não nomeação.
Em geral, a administração pública não tem motivos por ter deixado de fazer a nomeação, então, acaba sendo obrigada pela Justiça.
Aprovação no cadastro de reserva
A aprovação fora do número de vagas no concurso público, em regra, não garante a nomeação do candidato, existe apenas uma expectativa de ser chamado para assumir o cargo.
Essa questão também foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, em que houve a decisão que o candidato tem apenas uma mera expectativa de direito à nomeação.
- Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada (i) preterição da ordem classificatória na convocação ou (ii) contratação irregular de servidor para exercício da função. Precedentes.
- Não há ocorrência de preterição no caso, ante a ausência de novas contratações. […]
(MS 34062 AgRg/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª TURMA, STF, julgado em 20/06/2017, publicado em 10/08/2017).
Ou seja, a aprovação no cadastro de reserva não representa um direito adquirido.
Contudo, em situações excepcionais, a Justiça pode obrigar a administração pública a nomear esses candidatos do cadastro de reserva.
“[…] O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
(MS 33064 AgRg/DF, rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, STF, julgado em 09/10/2017, publicado em 10/10/2017)
Como impetrar mandado de segurança em concurso público?
Na lei do mandado de segurança, existem as regras para impetrar o MS, e elas valem para todos os casos.
Além disso, também existem exigências para a petição inicial, em especial, a correta indicação da autoridade coatora, ou seja, o servidor e o órgão público responsáveis pelo ato que você está contestando.
Após iniciar essa ação judicial, um juiz vai analisar se foram cumpridas todas as formalidades do mandado de segurança.
Mesmo não havendo dilação probatória nos casos de mandado de segurança, pode acontecer que haja necessidade de comprovação de algumas informações no decorrer do processo.
Em alguns desses casos os documentos podem está fora do alcance do candidato, podendo está:
- em repartição ou estabelecimento público;
- em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão;
- em poder de terceiro.
Nessa situação os documentos serão requisitados, e quando estiverem em posse será emitido um instrumento de notificação.
Se foram cumpridos todos os requisitos, o juiz vai notificar a autoridade coatora, que terá até 10 dias para responder à Justiça.
Caso o mandado de segurança não seja aceito, ainda é possível entrar com recurso para o próprio tribunal.
Também existe a possibilidade de entrar com uma ação ordinária. Assista ao vídeo para saber mais:
Qual o prazo para impetrar mandado de segurança em concurso público?
O prazo para impetrar mandado de segurança é de até 120 dias, contados a partir do dia em que você tiver conhecimento do ato que queira contestar.
No entanto, existe muita dificuldade para saber o início desse prazo, por isso, nos concursos tem sido decidido que será contado a partir do término do prazo que a administração tem para praticar o ato.
Ou, ainda, se for inexistente essa previsão, o prazo será o da validade prevista no edital.
Quando não cabe o mandado de segurança
Em concordância com as informações que o texto do artigo 5º da Lei 12016/2009 traz, é possível identificar alguns dos casos em que não cabe a impetração do mandado de segurança. São eles:
- Nos casos de ato passível de recurso administrativo com efeito suspensivo;
- Em caso de decisão judicial passível de recurso com efeito suspensivo;
- Quando há decisão transitada em julgado.
Nos dois primeiros casos é possível verificar que o poder legislativo impõe normas bem coerentes às situações em questão.
Como se tratam de casos com risco de dano grave ou difícil reparação, as ações são de efeito suspensivo, garantindo a segurança dos direitos que possam vir a ser violados.
Esses dois pontos acima resumem os dois primeiros casos em que não há necessidade de impetrar um mandado de segurança no concurso público.
Já no inciso III temos uma forma de garantir a segurança jurídica de todo e qualquer candidato. O caso do trânsito julgado se resume em uma nova decisão sobre algum ponto que já foi pauta de julgamento do juiz.
Bom, é óbvio que não há como impetrar mandado de segurança no concurso público se o a ação judicial se trata de algo que já foi decidido anteriormente, nesse caso não há o que recorrer.
Em último lugar, os interessados em impetrar o mandado precisam ter em mente que esse tipo de ação judicial não comporta dilação probatória.
Isso significa que no momento da impetração é necessário entrar com todas as provas necessárias para o julgamento da ação, excetuando nas situações que a Lei nº 12.016/2009
Preciso de advogado para impetrar o mandado de segurança no concurso público?
Sim, é preciso ter a assistência de um advogado. De preferência, um advogado de confiança e especialista em concursos.
Vale salientar que muitos podem afirmar que conhecem dessa área, mas é bom ter a certeza que está colocando seu sonho nas mãos de um especialista, que tenha experiência.
Nessa luta é preciso ter a certeza que tudo está dentro dos parâmetros, pois como foi visto aqui, existe um prazo que não pode ser desperdiçado e normas a cumprir.
Nesse caso, o advogado vai analisar as condições da ação, juntar as provas e elaborar os argumentos para impetrar o mandado de segurança.
